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Una sentencia judicial destaca el valor individual y social de las vacunaciones

03 Febrero 2022
Fuente: 
Elaboración propia a partir de varias fuentes

La confianza y aceptación de las vacunaciones infantiles tienen un amplio respaldo en España. Incluso en los casos de padres separados o divorciados que comparten la patria potestad -lo habitual-, y con custodia atribuida a uno de ellos o a ambos, los conflictos por discrepancias entre los padres en relación con las vacunaciones de sus hijos son, tradicionalmente, infrecuentes.

Desde marzo de 2020 se vive en un contexto de crisis sanitaria y social de magnitud extraordinaria causada por la diseminación pandémica de la infección por el virus SARS-CoV-2 y la covid. La vacunación frente a esta, puesta en marcha desde enero de 2021, se ha extendido, siguiendo criterios de prioridad, hasta cubrir ahora, en enero de 2022, al 90,8·% de las personas de 12 o más años de edad (con pauta completa) y al 55,1 % de los niños de 5-11 años (con una dosis). La vacunación de los adolescentes se inició en junio de 2021, y la de los niños a partir del 15 de diciembre del mismo año. 

La vacunación universal frente a la covid promovida por las autoridades sanitarias ha dado lugar a un incremento de casos en los que los representantes legales de adultos sin capacidad de decisión (por deterioro cognitivo por la edad muy avanzada u otras circunstancias) o de menores de edad (en general, los padres) se han opuesto a la vacunación. En el caso de los adultos sin capacidad de decisión, y a petición de las instituciones encargadas de su cuidado y las autoridades sanitarias, los juzgados han resuelto los casos autorizando la vacunación de estas personas tan vulnerables (por ej. una resolución de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en diciembre de 2021).

La vacunación de los adolescentes y, sobre todo, de los niños de 5-11 años, plantea situaciones nuevas. Teniendo en consideración la voluntariedad de las vacunaciones en nuestro medio y el menor nivel de riesgo de la covid en esta edad, si ambos padres se oponen a la vacunación de un hijo, siendo este sano por lo demás, su decisión será, necesaria y lógicamente, respetada. Sin embargo, cuando, independientemente del régimen de convivencia, ambos padres discrepan en cuanto a la concesión de la autorización para la vacunación de sus hijos, será la autoridad judicial quien decida a qué progenitor se le atorgará la capacidad de decisión en el asunto de la vacunación del hijo o hija común. En los casos que han llegado a los juzgados y de los que se haya tenido noticia, en casi la totalidad de los casos, el juez ha decidido a favor del progenitor favorable a la vacunación. Aunque hay excepciones. Una notable excepción ha trascendido a los medios de comunicación: el caso de una jueza en Icod de los Vinos (Tenerife) que da la razón a la madre de un adolescente, contraria a la vacunación, frente a la opinión del propio adolescente, de 15 años, y del padre, ambos favorables a la vacunación (La Vanguardia y elDiario.es, 14 de enero de 2022); en otra, se menciona la incertidumbre sobre los efectos adversos para inclinar la decisión hacia el padre contrario a la vacunación (Diario16, 2 de febrero de 2022).

Se comenta a continuación el caso de una resolución judicial en Avilés (Asturias) que atribuye la capacidad de decisión a la madre que quiere vacunar a su hija de 8 años frente al padre que se opone a ello, por la relevancia de las argumentaciones expuestas en la propia resolución (recurrible, aunque ignoramos si ha sido recurrida o si ha adquirido firmeza). 

También se recomienda consultar, en esta web:

El caso resuelto por el juzgado asturiano

Se trata de una niña de 8 años que está bien vacunada hasta el momento. Ambos padres comparten la patria potestad, la madre tiene la custodia y el padre cuida de la hija algunos fines de semana y parte de las vacaciones. La madre, enfermera en un hospital asturiano, desea vacunar a su hija frente a la covid siguiendo las recomendaciones del servicio de salud asturiano. El padre, por el contrario, no, aunque nunca se opuso antes a las vacunaciones del calendario vacunal estándar. La madre y los abuelos maternos ya han recibido la vacunación de la covid. Los abuelos paternos también, pero el padre solo recibió la primera dosis, pues rechazó la segunda por los síntomas y malestar padecidos tras la dosis inicial. Los abuelos por ambas partes participan del cuidado de la niña de forma ocasional.

Ambos padres acompañaron sus alegaciones con informes y documentación en las que basaron sus decisiones discrepantes, y pusieron en manos de un juzgado de Avilés (Asturias) la decisión sobre cuál de ambos padres tendría la capacidad de decisión en el caso concreto en liza.

Discrepancias entre los padres en las decisiones relacionadas con los hijos

La sentencia, que, como ya se ha dicho, otorga la capacidad de decisión a la madre en favor de la vacunación, incluye algunas argumentaciones de interés en esta materia, cuyo extracto se expone a continuación.

En primer lugar, cuestiones generales relacionadas con el ejercicio de la patria potestad y la custodia, de interés práctico

Será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad, que (por acuerdo de ambos padres o decisión del juez) podrá establecer un ejercicio conjunto de las funciones inherentes a la misma (mediante distribución de dichas funciones entre ambos), o atribuir su ejercicio a uno de ellos, en cuyo caso llevará acompañada la guarda.

"El progenitor no custodio tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor, lo que conduce a distinguir entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que corresponden al progenitor custodio (o al no custodio mientras el menor se encuentre en su compañía), y actos de ejercicio extraordinario, que precisan el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, resolución judicial que atribuya a uno u otro la facultad de decisión."

  • Ejercicio ordinario de la patria potestad.
    • Conforme al uso social y a las circunstancias. Actos que afectan a la vida cotidiana del menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y que se repita con cierta frecuencia en la práctica. Las decisiones serán adoptadas por el progenitor custodio o por aquél con quien el menor se encuentre en cada momento. Ejemplos: obtención de información educativa o sanitaria; entrevista con el profesor; solicitud de duplicado de boletín de notas; información escolar sobre incidencias cotidianas del menor escolarizado; solicitud de historia clínica,…
    • Urgente necesidad. Situaciones urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda perjudicar al menor. En este caso las decisiones las adoptará el progenitor con quien se encuentre el menor en cada momento, si bien debiendo informar inmediatamente al otro. Ejemplos: en el ámbito escolar: autorizar al niño para acudir a excursiones, solicitar becas o ayudas, adquirir material escolar, inscribirle en el comedor o en el servicio de autobuses, delegar en un familiar la recogida del menor en el colegio, …; en el ámbito sanitario: llevarle al médico en caso de accidentes de escasa importancia o enfermedad leve, revisión pediátrica, vacunas, fármacos, decisión en caso de importancia vital, dando cuenta inmediata al no custodio; en el ámbito doméstico: alimentación, ropa y calzado, ocio.
  • Ejercicio extraordinario. Aquellos de gran trascendencia, como por ejemplo la elección del lugar de residencia, elección de colegio, decisión de someter al menor a tratamientos médicos o intervención quirúrgica, elección de confesión religiosa, actividades de ocio o deporte de cierto riesgo, viajes a lugares conflictivos, actividades extraescolares, ….
    • En este caso, la decisión corresponde a ambos progenitores, salvo ejercicio individual de la patria potestad, y en caso de desacuerdo, necesidad de autorización judicial para ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Supuestos en los que se requiere acuerdo entre ambos progenitores: cambio de colegio; gastos extraordinarios; residencia en el extranjero; actos religiosos; fiestas. [ver texto completo en la propia sentencia].

En relación a estas cuestiones generales, el ejercicio de la patria potestad y la custodia, es de interés la consulta de una sencilla exposición de la jurista Natalia Velilla en redes sociales, en el pasado mes de noviembre.

En segundo lugar, las argumentaciones a favor del valor individual y social (en interés del menor) de la vacunación de la covid

De la citada sentencia se extraen estos párrafos. Dice el juez en su sentencia que "la decisión de si la menor debe ser vacunada contra covid o no, debe atribuirse en interés de la menor".

"El padre se opone porque considera que la vacuna no está suficientemente desarrollada para saber qué efectos secundarios con el tiempo pueden producir, y que en todo caso en los supuestos de menores no hay estudios que avalen que sea necesaria [...] ante la escasa entidad de los síntomas que produce el covid en menores". "No corresponde en el ámbito de la justicia entrar en debates científicos sobre las consecuencias que puede conllevar la vacuna, o no ponerse la misma [...]. Pero es innegable que desde la existencia de las vacunas, la mortalidad, la gravedad y las consecuencias que produce la infección por covid ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causas grave corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas".

"Y tampoco se acredita que las personas vacunadas desarrollen otros efectos perjudiciales para su salud en estos momentos". "Ello conlleva que de por sí vacunar a la menor no va contra su interés, más aun cuando en el calendario de vacunas del año 2022 de la Asociación Española de Pediatría, incluyen la vacunación de mayores de 5 años contra el Covid, aparte que las autoridades sanitarias españolas son las que facilitan y proporcionan la misma, no siendo una cuestión meramente nacional, sino mundial, y han considerado tras los estudios pertinente la conveniencia de vacunar a niños menores de más de 6 años, pues al día de hoy no hay estudios que consideren que a los menores les causa un mayor perjuicio la vacuna, que de no vacunarse, para su salud".

"Es cierto que existen valoraciones que manifiestan que los menores no desarrollan una enfermedad grave por lo que es intrascendente que se vacunen. Sin embargo es un hecho notorio que los menores sí se infectan y no son inmunes, y que a la vez se contagian entre ellos como ocurre con los colegios o agrupaciones similares de menores, y que aun teniendo menor carga viral que un adulto, pueden contagiar a los mismos". "[...] de la misma manera que [...] se desconoce el futuro de las secuelas de las vacunas, también se desconoce el futuro de los menores infectados que no se han vacunado [...]". 

"Y conforme a lo expuesto, se considera que la vacunación de la menor no va contra el interés de la misma, sino que se hace para evitar desarrollar una mayor gravedad en caso de infección, estando aprobaba por las autoridades sanitarias y pediatras. Con esa vacuna no solo se trata de conseguir una mejor respuesta inmunitaria, no obviando que los menores sí se contagian de covid y por tanto no sólo es una medida que se adopta para la seguridad de terceras personas, sino para su salud. Pero también se valora, porque el interés de la menor no es solo su salud, sino al ser dependiente y no autónoma, su interés es estar en todo momento cuidada, asistida y protegida por las personas que así lo vienen haciendo, y estando demostrado que la capacidad de contagio es mayor de un niño no vacunado a un vacunado, supondría un riesgo mayor para su madre, y los abuelos maternos que se encargan del cuidado de la misma con habitualidad, e incluso a la abuela paterna, que está con la menor  Llegado el caso y si la menor contagia a todos sus cuidadores la misma quedará sin asistencia, y por tanto esta medida se adopta en su interés. Lo mismo acontece con su formación académica, la cual puede tener un retroceso, si ante la falta de vacunación a menores, se debe suspender las clases presenciales".

"Se invoca por el padre de posibles responsabilidades futuras del Estado, de las farmacéuticas, de la madre, de esta decisión, etc.; obvia el padre que todos los días y en todas las actividades que realiza con la menor, existe un riesgo de que pueda sucederle algo, y no por ello deja de hacerlo ponderando las posibilidades y las circunstancias; como de igual manera se le pudiera responsabilizar a él de no vacunarla y que le pudiera pasar unas secuelas graves; y en esta situación de desconocimiento de desarrollo de esta pandemia, no debe responsabilizarse a nadie de una y otra decisión cuando las consecuencias futuras no son previsibles ni previstas en ningún caso, pero lo cierto es que hoy en día se vienen recomendando por las autoridades científicas; la OMS considera que vacunación de los menores si bien no es prioritaria frente a otros grupos poblacionales, sí es beneficiosa para los mismos a título sanitario, social y educativo, para evitar retrocesos en su formación de todos sus aspectos evolutivos".

El antecedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Es un caso distinto al comentado hasta aquí, pero es interesante tenerlo en cuenta. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con la sentencia en el asunto Vavřička contra la República Checa del pasado mes de abril de 2021 (y comentada en esta web), avala medidas de protección poblacional (exigencia de vacunación para ser aceptado en una escuela preescolar) frente a derechos individuales (a no vacunar a los hijos).

El TEDH reconoce que la exigencia de los centros educativos pueden suponer una injerencia en los derechos de quienes se oponen a la vacunación de sus hijos, pero admite que es legítima pues persigue objetivos de protección de la salud colectiva y de los derechos de los demás, entre los que se incluyen a quienes no pueden ser vacunados por motivos médicos. La sentencia destaca que el interés superior de los menores debe primar en todas las decisiones que les afecten.

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Más información

Otras referencias